בתי הדין לעבודה

פסק דין

1. לפניי ערעור על החלטת הועדה הרפואית לעררים (ילד נכה) מיום 30.10.05 הדוחה את ערר המערערת וקובעת כי בתה של המערערת (להלן: "הקטינה"), אינה עונה על הקריטריונים המזכים בגמלת ילד נכה.
2. להלן העובדות הרלוונטיות לענייננו:
1. הקטינה, ילידת 1994, סובלת מגיל 3 ממחלת ה- FMF . מדובר במחלה תורשתית אשר גורמת להתקפים חוזרים ונשנים של כאבים בבטן וברגלים. 
2. כעולה מדברי ב"כ המשיב בדיון מיום 24.12.06 בפני כבוד הרשמת ולך (עמ' 3 לפרוטוקול), מיום 1.4.01 ועד ליום 31.3.04 היתה הקטינה זכאית לגמלה בשיעור של 50% בגין תלות בזולת במידה רבה, ומיום 1.4.04 ועד ליום 31.5.05 היתה הקטינה זכאית לגמלה בשיעור של 100% בשל היזקקותה לטיפול רפואי מיוחד כהגדרתו בתקנות.
3. המערערת הגישה תביעה לגמלת ילד נכה. התביעה נדחתה ביום 2.6.05. בגין הדחייה הגישה המערערת ביום 28.6.05 ערר.
4. ועדה רפואית לעררים התכנסה ביום 30.10.05 והחליטה לדחות את ערר המערערת.
5. אודות החלטתה זו הוגש הערעור שלפניי.
3. להלן טענות המערערת:
1. בשל מצבה הרפואי סובלת הקטינה מהתקפי חום, שלשולים, הקאות וכאבי בטן בעטיים נאלצת הקטינה להיעדר פעמים רבות מבית הספר.
2. הקטינה זקוקה להשגחת הורה כל זמן שתוקפים אותה כאבים.  
3. כתוצאה ממצבה הרפואי חלה ירידה חדה במשקל הקטינה וכן עיכוב בהתפתחותה.
4. נימוקי הועדה לדחיית הערר אינם ברורים וסותרים את הקביעה לפיה הקטינה זקוקה לנוכחות קבועה של הזולת. 
5. מסקנת הועדה לפיה הקטינה זקוקה לנוכחות קבועה של הזולת אינה מתיישבת עם קביעת הועדה כי היא אינה תלויה בעזרת הזולת באופן חריג מהרגיל אצל בני גילה.
6.  בהתאם להגדרה בחוק, ילד התלוי בעזרת הזולת או הזקוק להשגחה מתמדת עונה להגדרת "ילד נכה".
7.  המחלות בהן לוקה הקטינה מהוות סכנה רצינית ומיידית לקטינה במידה ולא תהא נוכחות קבועה של הזולת.
8. הועדה לא התייחסה כראוי לעובדה כי האכלת הקטינה בהתאם למסמכים הרפואיים אשר הוגשו לוועדה אורכת כשעה וכי הקטינה אינה אוכלת כראוי וחלה ירידה חדה במשקלה.
9. הועדה לא בדקה האם עומדת הקטינה בקריטריונים של "ילד הזקוק לטיפול רפואי". הועדה לא התייחסה לעובדה כי מצבה התזונתי הירוד של הקטינה גורם לשבירת עצמות פתולוגית.      
4. להלן טענות המשיב:
1. הועדה נתנה החלטתה המפורטת והמנומקת לאחר שעיינה במסמכים הרפואיים.
2. לקטינה נערכה בדיקת תלות.
3. הועדה בחנה שוב את המסמכים הרפואיים והגיעה למסקנה כי הקטינה אינה עונה להגדרה של ילד הזקוק לטיפול רפואי ואינה עומדת בקריטריונים המזכים בגמלה.
4. אין בקביעת הועדה כי הקטינה זקוקה לנוכחות קבועה כשלעצמה לזכותה בגמלה.
5. לא נפל כל פגם משפטי בהחלטת הוועדה.
5. בדיון ביום 21.5.06 בפני כבוד הרשמת ולך ניתנה למערערת האפשרות להמציא לבית הדין ולמשיב מסמכים רפואיים התומכים בטענתו כי הקטינה עונה על הקריטריונים המזכים בגמלת ילד נכה. ואולם, רוב המסמכים אשר הוגשו הינם מאוחרים להחלטת הועדה ועל כן אינם יכולים לשמש לה לעזר ואין ביכולתה להתייחס אליהם.

דיון והכרעה:

1. סעיף 123 לחוק שכותרתו "ערעור" קובע, כי החלטת הועדה הרפואית לעררים, לרבות וועדה רפואית לעררים בעניין ילד נכה, ניתנת לערעור בשאלה משפטית בלבד. במסגרת סמכותו לדון ב"שאלה משפטית" בלבד, בוחן בית הדין האם טעתה הועדה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל (ארצי)  10014/98 הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 213).
2. סעיף 221 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 (להלן – החוק), קובע כי "ילד נכה" הינו "ילד שהיה לנכה בהיותו בין בישראל ובין בחוץ לארץ, הכל לפי מבחנים ותנאים שקבע השר באישור וועדת העבודה והרווחה".

1. סעיף 1 לתקנות הביטוח הלאומי (דמי מחיה, עזרה ללימודים וסידורים לילד נכה), התשנ"ח - 1998 (להלן – התקנות), מגדיר את המונחים הרלוונטיים לענייננו כדלקמן:

"ילד נכה"- כל אחד מאלה:

1. ילד התלוי בעזרת הזולת;
2. ילד הזקוק להשגחה מתמדת;
3. ילד עם ליקוי מיוחד;
4. ילד הזקוק לטיפול רפואי מיוחד

 
לעניננו נטען, הן ע"י ב"כ המערערת בפני הועדה והן בהודעת הערעור המתוקנת, כי הקטינה היא "ילד התלוי בעזרת הזולת". ילד כזה מוגדר כ"ילד שמלאו לו 3 שנים ואשר כתוצאה מליקוי גופני, שכלי או נפשי הנובע ממחלה, תאונה או מום מלידה, הוא תלוי בעזרת הזולת באופן החורג במידה ניכרת מהרגיל אצל בני גילו בביצוע פעולות יומיום תקופה של 90 ימים רצופים לפחות, אף אם תקופה זו, או חלק ממנה חלים בתכוף לפני הגיעו לגיל 3" (הדגשה הוספה – א.א.).

בתקנות נקבע כי "תלוי בעזרת הזולת" הוא כל אחד מאלה:
"(1)     תלוי במידה רבה בעזרת הזולת ברוב שעות היממה;
(2)       תלוי לחלוטין בעזרת הזולת בכל שעות היממה;"

"פעולות היומיום" מוגדרות בתקנות ככל אחת מאלה והקשור בהן:
"(1)     לבישה;
(2)       אכילה;
(3)       רחצה;
(4)       הגיינה אישית;
(5)       ניידות עצמית בבית;
(6)       לגבי מי שאינו ילד הזקוק להשגחה מתמדת - נוכחות קבועה של הזולת;"

"נוכחות קבועה של הזולת" מוגדרת כ"נוכחות קבועה של הזולת בקרבתו של הילד הדרושה, לדעת רופא שהמוסד הסמיכו לכך, לצורך מניעת סכנה לילד או לאחרים, הנובעת מליקוי, ממחלה כרונית או מהבנה לקויה של הילד, בהשוואה לבני גילו, של גורמי סיכון מידי".

1. מעיון בפרוטוקול הוועדה עולה כי לקטינה נערכה בדיקת הערכת תלות במסגרתה נקבע כדלקמן:
1. בתחום ההלבשה נקבע כי הקטינה נזקקת לסיוע בהלבשה "בזמן כאבים" ואילו באין כאבים אינה זקוקה לעזרה כלל. 
2. בתחום האכילה נקבע כי הקטינה אינה זקוקה לעזרה וכי היא "אוכלת באופן עצמאי".
3. בתחום הרחצה נקבע כי הקטינה "זקוקה לסיוע ברחצה בשל החולשה ובזמן הכאבים".
4. בתחום ההפרשות נקבע כי הקטינה אינה זקוקה לעזרה וכי היא "שולטת על הסוגרים".
5. בתחום הניידות נקבע כי הקטינה "מתהלכת בתחומי הבית ולמרחק קצר. למרחקים ארוכים מתקשה." וכי אינה זקוקה לסיוע בתחום זה.
6. באשר לנוכחות קבועה של הזולת נקבע כי הקטינה זקוקה לנוכחות קבועה של הזולת "בשל אירועים של כאבים המופיעים באופן בלתי צפוי והמחייבים מתן טיפול באותה עת ע"י משככי כאבים ו/או סטרואידים לפרק זמן קצר וכן בשל חולשה כללית נזקקת לנוכחות מבוגר שהיא מעבר למקובל בילדים בני גילה".   
2. בסיכום קובעת הועדה כדלקמן:

"מדובר בילדה החולה במחלה כרונית משמעותית בעלת השלכות ארוכות טווח שמתבטאת באופן כללי בחולשה, התקפי כאבים, עייפות יתר, היעדרויות תכופות מבית הספר. הוועדה בחנה מחדש אספקטים של התלות אספקטים הקשורים בעזרה עצמית ובחנה מחדש אם עונה להגדרה של ילדה "רפואית".
וכן בחנה בנפרד את נושא הצורך בהשגחה ועם זאת אינה עונה על הקריטריונים המזכים.  
מדובר בקריטריונים קשיחים ומרחב ההחלטה מוגבל.
אף כי הועדה החליטה כי נזקק לנוכחות קבועה הרי הוא כשלעצמו אינו מזכה." 

1. לאחר עיון בטענות הצדדים אני סבור שנפל בפגם בהנמקה של הועדה, ובכל מקרה היא טעונה הבהרה:

הועדה קבעה כי 'נוכחות קבועה' אינה מזכה, לכשעצמה, בגמלה. בכך צדקה הועדה, אך הועדה לא השלימה את ההנמקה, שכן היה עליה לשקול האם 'הנוכחות הקבועה' הופכת את הקטינה למי שתלויה בעזרת הזולת במידה ניכרת מהרגיל אצל בני גילה (בתקופה הרלוונטית גיל 11). כאמור, 'ילד התלוי בעזרת הזולת' הוא ילד ה"תלוי", בעזרת הזולת "בביצוע פעולות יומיום" יחסית לבני גילו. העזרה בביצוע פעולות היומיום אינה נדרשת לגבי כל המרכיבים, ודי ברובם. יחד עם זאת, לא הרי עזרה בהלבשה או ברחצה לגבי ילד בגיל 11 כהרי צורך בנוכחות קבועה לילד בגיל זה. הלבשה של ילד כזה או אפילו רחצה מתרחשים פעם או פעמיים ביום לגבי הילד, ולכן המעמסה בגינם קטנה יותר. ואילו 'נוכחות קבועה' עם ילד בן 11, שכאמור, נועדה למניעת סכנה לילד, מטילה מעמסה יחסית לילדים בני 11, שברגיל אינם מצריכים נוכחות קבועה.

1. אשר על כן, הועדה צריכה לנמק מדוע הצורך בנוכחות הקבועה יחד עם יתר העזרה בפעולות היומיום אינם עולים, במקרה של הקטינה, לכדי תלות במידה ניכרת מהרגיל אצל בני גילה, ואם כן באיזו מידה – 'רבה' או 'לחלוטין'. עוד תתייחס הועדה, ותבהיר מהן הנסיבות שהשתנו לעומת ועדות קודמות בהן נקבעה זכאות לגמלה בגין הקטינה.
2. טרם נעילה אתייחס לטענת המערערת לעניין האכלת הקטינה. ייאמר כי המדובר בטענה אשר לא נטענה בפני הועדה והיא הנתמכת במסמך רפואי המאוחר להתכנסות והחלטת הועדה במספר חודשים. משכך, אין לקבל את הטענה לפיה תלויה הקטינה בעזרת הזולת לצורך אכילה באופן חורג מכפי בני גילה. יחד עם זאת, משמוחזר הענין לועדה, היא תתיחס גם לענין ההאכלה ולתעודות הרפואיות הנוספות.
3.  
4. 5129371
5. 54678313סוף דבר, ענינה של הקטינה יוחזר לועדה כאמור בסעיפים 12 ו- 13 לעיל. בהיות המערערת מיוצגת על ידי הסיוע, אין צו להוצאות.

ניתן היום ט' בשבט, תשס"ז (28 בינואר 2007) בהעדר הצדדים.

אילן איטח 54678313-7452/05
                                  

 נאוה ינאי
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה